內(nèi)容摘要
自甘冒險條款為民法典的新增條款，為社會生活中廣泛發(fā)生的、具有一定風險的文體活動中發(fā)生的損害問題提供了明確裁判依據(jù)。但鑒于社會生活的復雜性及法條的抽象性等問題，民法典正式施行兩年多來，人民法院在自甘冒險條款調(diào)整的活動范圍、其他參加者對損害的發(fā)生具有故意或者重大過失的認定標準、自甘冒險條款構(gòu)成要件涵攝的一些具體案件事實以及自甘冒險條款與公平責任的關(guān)系等方面仍存在不同程度的理解適用難點。自甘冒險條款調(diào)整的活動范圍主要是參加者至少有兩人，包含不同程度對抗性質(zhì)的競技體育運動。認定行為人是否具有故意或者重大過失，需結(jié)合案件事實，判斷行為人的行為是否明顯違反了所參加文體活動的規(guī)則。自甘冒險條款所涵涉的被侵權(quán)人不包括觀眾、路人等非活動參加者；一般情況下發(fā)生損害的時間不包括熱身準備等過程及培訓教學等環(huán)節(jié)，且被侵權(quán)人與行為人參加的活動應屬于同一文體活動。自甘冒險條款屬于民法典規(guī)定的一款獨立的免責事由，且民法典對適用公平責任情形進行了明確規(guī)定。在法律無明文規(guī)定的情況下，人民法院不宜在適用自甘冒險條款的同時適用公平責任。
目次
一、自甘冒險條款在司法實踐中的適用難點
二、對自甘冒險條款調(diào)整范圍的分析研判
三、對自甘冒險條款中其他參加者是否存在故意或重大過失問題的分析研判
四、對自甘冒險條款構(gòu)成要件涵涉的一些具體案件事實的分析研判
五、對自甘冒險條款與公平責任條款關(guān)系的分析研判
一、自甘冒險條款在司法實踐中的適用難點
民法典侵權(quán)責任編規(guī)定了自甘冒險條款，旨在促進相關(guān)文體活動有序開展，充分保障參加者的行為自由，在實踐中具有積極顯著意義。但民法典正式施行兩年多來，該條款在司法實踐中仍有適用難點，主要表現(xiàn)為：
（一）自甘冒險條款調(diào)整的具體范圍有待進一步明確
民法典第一千一百七十六條將該條款的調(diào)整范圍規(guī)定為“具有一定風險的文體活動”，雖然立法機關(guān)用“具有一定風險”對調(diào)整范圍進行了限定，但“文體活動”本身并非法律概念，甚至并非確定概念，故在司法實踐中對其具體內(nèi)涵有進一步明確及細化的必要。從字面意義來看，“文體活動”指的是文藝活動和體育活動，但社會生活紛繁復雜，司法實踐中案件類型多樣，不少活動是否屬于文體活動，法院在實踐中進行認定仍存在難點。根據(jù)對相關(guān)案例的梳理，民法典施行前及施行后，實踐中發(fā)生的涉及自甘冒險的案件一般包括但不限于以下幾類情形：一是競技體育比賽中發(fā)生損害的案件，如足球、籃球等球類運動，或拳擊、跆拳道等搏擊類運動中發(fā)生損害的案件。二是具有一定危險性的休閑文體活動中發(fā)生損害的案件，如攀巖、戶外探險等活動。三是具有一定危險性的社會活動中發(fā)生損害的案件，通常表現(xiàn)為進入一定危險區(qū)域或從事具有一定危險性的活動，如搭乘醉酒者駕駛的車輛、拍攝具有一定危險性的視頻等。
上述活動的共同點在于都具有一定危險性，且多數(shù)在廣義上具有體育活動或文藝活動的性質(zhì)。鑒于日常生活中競技體育運動的普遍性，實踐中法院對該類型案件適用自甘冒險條款進行裁判不具有太大分歧，但攀巖、戶外探險等具有一定危險性的休閑文體活動、具有一定危險性的社會活動能否適用自甘冒險條款，在實踐中存在適用上的泛化問題，尚有進一步研判的空間。例如，在原告王某岳等與被告楊某等生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛一案中，法院對爬山過程中發(fā)生的意外墜亡事件適用民法典第一千一百七十六條進行了裁判。在原告程某等與被告王某昆生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案中，法院將被侵權(quán)人與被告、案外人共同乘坐被告購買的游船出海的行為認定為自甘冒險行為，并適用民法典第一千一百七十六條進行了裁判。在原告余某沙等與被告劉某俊等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案中，法院對被侵權(quán)人在水庫意外溺亡的事件適用自甘冒險條款進行了裁判。實踐中，甚至有人民法院對聚眾打架斗毆事件或因瑣事導致的肢體沖突事件適用自甘冒險條款進行裁判。
（二）對自甘冒險條款中其他參加者是否存在故意或重大過失的認定存在難度
自甘冒險條款作為免責事由適用時，需滿足其他參加者沒有故意或重大過失的要件。故意或重大過失涉及對參加者在參加文體活動時主觀心理狀態(tài)的評價，需要結(jié)合客觀的致害行為對行為人是否存在故意或重大過失進行判斷。在實踐中，由于文體活動特別是體育活動具有相當程度的特殊性和專業(yè)性，日常生活中相關(guān)文體活動的參加者多非專業(yè)運動員，加之致害行為往往發(fā)生在一瞬間，如果不結(jié)合相關(guān)運動的專業(yè)規(guī)則或借助相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人士，法院往往難以判斷致害行為究竟屬于常規(guī)的競技動作還是基于故意或者重大過失實施的、應當承擔責任的侵權(quán)行為，進而導致法院認定行為人是否具有故意或重大過失時存在一定難度。
（三）對自甘冒險條款構(gòu)成要件涵涉的一些具體案件事實的認定存在疑問
由于現(xiàn)實生活的復雜性，人民法院在審理相關(guān)案件時對自甘冒險條款構(gòu)成要件涵涉的一些具體案件事實的認定存在難點。例如，關(guān)于被侵權(quán)人的范圍，未直接參加活動但自愿觀看比賽的觀眾等群體如果因活動參加者的行為受到損害，可否理解為法條規(guī)定的“自愿參加具有一定風險的文體活動”，在實踐中還需進一步明確。又如，被侵權(quán)人受到損害的具體時間是否包括活動開始前的熱身準備、活動進行中的中場休息、活動結(jié)束后的整理時間等過程，是否包括培訓、排練、教學等環(huán)節(jié)，法條并未明確規(guī)定。再如，如果被侵權(quán)人與致害行為人在參加不同的文體活動時發(fā)生損害，能否適用自甘冒險條款進行裁判，還需在司法實踐中具體分析研判。在原告劉某睿與被告楊某等健康權(quán)糾紛一案中，原告在體育課上的足球訓練過程中受傷，法院適用自甘冒險條款進行了裁判。在徐某兵與劉某東等生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛上訴案中，徐某兵在氣排球比賽過程中要求暫停，在走向裁判員處時對本方比賽中出界的球進行阻攔，正好與在相鄰場地中比賽的劉某東相撞，導致劉某東受傷。一審法院認為，被告徐某兵與原告劉某東發(fā)生碰撞時不屬于參賽隊員，故本案不適用自甘風險原則。二審法院并未考慮被告與原告碰撞時是否屬于參賽隊員的問題，認為徐某兵為防止球滾入對方場區(qū)內(nèi)而伸手攔球的行為屬于該類運動正常動作，劉某東作為多年參與氣排球運動的愛好者，對自身和其他參賽者的能力及運動的危險性有充分認知和預見，劉某東自愿參加比賽，應認定屬于自甘風險的行為，并在二審中進行了改判。
（四）對自甘冒險條款與公平責任條款的關(guān)系存在分歧
根據(jù)民法典第一千一百七十六條規(guī)定，具有一定風險的文體活動中其他參加者對損害的發(fā)生沒有故意或者重大過失的情況下無需承擔侵權(quán)責任。在相關(guān)案件中，只要符合該條規(guī)定的情形，人民法院應當依法裁判行為人不承擔侵權(quán)責任。但司法實踐中，不同法院對自甘冒險條款的適用仍存在分歧，在對相關(guān)案件裁判時存在同時適用自甘冒險條款與公平責任等問題。例如，在原告陳某甲與被告白山市某中學等健康權(quán)糾紛一案中，原告陳某甲在學校上體育課參加50米跑步期間與同學相撞摔倒。法院認為，因事屬意外，原告與被告白山市某中學均無過錯，依公平責任原則，超過保險限額部分等相關(guān)費用由二者平均分擔，并適用民法典第一千一百七十六條自甘冒險條款、民法典第一千一百八十六條公平責任等規(guī)定進行了裁判。
二、對自甘冒險條款調(diào)整范圍的分析研判
（一）對自甘冒險條款的調(diào)整范圍進行準確界定，首先應當從立法過程中探尋立法宗旨
在民法典起草過程中，立法機關(guān)在二次審議稿第九百五十四條之一將參加活動的范圍規(guī)定為“具有危險性的活動”。在最終確定的自甘冒險條款中，立法機關(guān)將行為人參加活動的范圍確定為具有一定風險的文體活動而非一切社會活動。這表明，立法機關(guān)在立法過程中對于自甘冒險條款的適用范圍采取了較為審慎的態(tài)度，這也將被侵權(quán)人自愿參加的一些具有風險但不屬于文體活動的社會活動排除在外（如被侵權(quán)人自愿乘坐醉酒者駕駛的汽車）。
（二）對自甘冒險條款的調(diào)整范圍進行準確界定，仍然應當立足法條原文進行研究
民法典第一千一百七十六條第一款規(guī)定：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。”法條將致害行為人規(guī)定為“其他參加者”，故首先可排除只有被侵權(quán)人一人參加的文體活動。在該類型活動中，即使存在一定的風險，發(fā)生損害時也不應適用自甘冒險條款進行裁判。其次可排除非因其他參加者導致?lián)p害的文體活動。例如，在爬山、戶外探險等具有一定危險性的休閑文體活動中，被侵權(quán)人受到損害往往是基于自然原因（如惡劣天氣、野獸襲擊等），而非由于其他參加者的行為所致。在該類型案件中，不宜適用自甘冒險條款進行裁判。如果活動的組織者具有過錯，則應當適用民法典第一千一百九十八條等規(guī)定判斷活動組織者是否盡到安全保障義務(wù)，進而認定責任承擔主體。
（三）對自甘冒險條款的調(diào)整范圍進行準確界定，應當緊密圍繞司法實踐及社會生活經(jīng)驗進行分析
根據(jù)最高人民法院的觀點，自甘冒險的適用，確實更多地在體育活動當中存在。綜合最高法觀點精神、司法實踐相關(guān)案例以及社會生活一般經(jīng)驗，筆者認為，具有一定風險的文體活動，主要體現(xiàn)為參加者至少有兩人、帶有對抗性質(zhì)的競技體育運動。原因在于：其一，從競技體育運動的性質(zhì)來看，競技體育運動追求運動成績最大化，體現(xiàn)為最大限度地發(fā)揮人體能力，在運動中戰(zhàn)勝對手，不斷突破和創(chuàng)造優(yōu)異成績。具有競技性質(zhì)的活動同時兼具對抗性和觀賞性，在活動中需要發(fā)揮勇敢拼搏的體育競賽精神，較高風險成為競技性文體活動的通常屬性。因此，競技體育運動具有內(nèi)在的、固有的危險性，容易對參加者造成人身傷害。競技體育運動有可能為參加者會發(fā)生直接身體接觸的運動，如足球、籃球等運動，也可能為參加者不發(fā)生直接身體接觸，但帶有競技性質(zhì)的運動，如羽毛球、游艇比賽等運動。不發(fā)生身體對抗的智力對抗運動，如電競運動、棋類活動等不應由自甘冒險條款進行調(diào)整。其二，民法典第一千一百七十六條將被侵權(quán)人受到損害的行為規(guī)定為“其他參加者的行為”，說明被侵權(quán)人受到損害與其他參加者的行為之間存在因果關(guān)系，這樣的情形在競技體育運動中更為常見。對于其他不屬于競技體育運動，但具有一定風險的文體活動，在滿足參加者在兩人以上，以及被侵權(quán)人因其他參加者的行為受到損害等條件下，可根據(jù)案件實際情況適用自甘冒險條款進行裁判。
需要說明的是，在被侵權(quán)人自愿參加不屬于自甘冒險條款調(diào)整的具有危險的文體活動或社會活動時發(fā)生損害（例如自愿乘坐醉酒者駕駛的車輛，發(fā)生車禍受傷），該種情況下被侵權(quán)人自愿承受一定風險的行為應視為被侵權(quán)人過錯，應當將其作為一種減責事由，適用民法典第一千一百七十三條等規(guī)定進行裁判，而非適用自甘冒險條款。此外，違反相關(guān)法律法規(guī)的活動（如打架斗毆行為、違反道路交通法律法規(guī)的飆車等行為）不應適用自甘冒險條款。例如，在原告易某蓮與被告宋某生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛一案中，法院認為：“……由于摩托車跑車活動往往會出現(xiàn)超速、機動車改裝、利用摩托車在道路上追逐、飆車等違反道路交通安全法律法規(guī)的違法行為，故摩托車跑車活動不是法律和道德所倡導和鼓勵的活動，不屬于正常的文體活動，自愿參加摩托車跑車活動不屬于《中華人民共和國民法典》第一千一百七十六條規(guī)定的自甘風險責任范圍，被告以自甘風險抗辯其責任承擔，本院不予采信……。”
三、對自甘冒險條款中其他參加者是否存在故意或重大過失問題的分析研判
如前所述，因文體活動特別是體育活動具有相當程度的特殊性和專業(yè)性，法院在司法實踐中對其他參加者是否具有故意或重大過失的認定存在難度。筆者認為，現(xiàn)代各類體育運動在各自領(lǐng)域基本上都有較為完備的比賽規(guī)則，對于常見的、規(guī)則完備成熟的體育運動，認定行為人主觀上是否具有故意或者重大過失的基本方法，在于結(jié)合案件事實，判斷行為人的行為是否明顯違反了所參加運動的規(guī)則。
以足球運動為例，根據(jù)國際足球理事會（IFAB）《足球競賽規(guī)則》（2020/2021）第12章“犯規(guī)與不正當行為”中關(guān)于判罰直接任意球的規(guī)定，如果裁判員認為，一名場上隊員草率地、魯莽地或使用過分力量對對方隊員實施如下犯規(guī)，則判罰直接任意球：沖撞；跳向；踢或企圖踢；推搡；打或企圖打（包括用頭頂撞）；用腳或其他部位搶截；絆或企圖絆。如果是有身體接觸的犯規(guī)，則判罰直接任意球。“草率”是指隊員在爭搶時沒有預防措施，缺乏注意力或考慮。這種情況不必給予紀律處罰。“魯莽”是指隊員的行為沒有顧及可能給對方造成的危險或后果。這種情況下必須對隊員予以警告。“使用過分力量”是指隊員使用了超出自身所需要的力量，危及了對方的安全。這種情況必須將隊員罰令出場。再以籃球運動為例，根據(jù)國際籃球聯(lián)合會（FIBA）《籃球規(guī)則》（2020）第34條“侵人犯規(guī)”規(guī)定，侵人犯規(guī)是指：無論在活球或死球的情況下，攻守雙方隊員發(fā)生的非法身體接觸的犯規(guī)。隊員不應通過伸展手、臂、肘、肩、髖、腿、膝、腳或?qū)⑸眢w彎曲成不正常的姿勢（超出他的圓柱體）去拉、阻擋、推、撞、絆對方隊員，或阻止對方隊員行進；也不得放縱任何粗野或猛烈的動作去這樣做。司法實踐中，人民法院在審理相關(guān)案件時，需認真研讀相關(guān)運動規(guī)則，全面結(jié)合當事人的陳述、視聽資料、證人證言等證據(jù)對行為人的致害行為是否違反運動規(guī)則進行詳細研判。
在競技體育運動的進行過程中，如果行為人的行為并未明顯違反運動規(guī)則，雙方在規(guī)則允許的范圍之內(nèi)因合理的身體對抗而發(fā)生損害，可認定行為人不存在故意或重大過失，無需承擔侵權(quán)責任。如果行為人的行為明顯違反運動規(guī)則造成被侵權(quán)人損害，則應當承擔侵權(quán)責任。例如，在宋某禎與周某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛上訴案中，法院認為：本案中周某系在宋某禎將羽毛球回挑到其所在場地后迅速移動并殺球進攻，殺球進攻系羽毛球運動的正常技術(shù)動作，而周某作為未經(jīng)專業(yè)訓練的羽毛球業(yè)余愛好者，尚不具備精準控制落球點的專業(yè)素質(zhì)和能力，且在當時情形下并無過多考慮、判斷的時間，周某并不存在明顯違反比賽規(guī)則的情形，故現(xiàn)有證據(jù)不足以證明其行為存在故意或重大過失，一審法院在此情形下認定本案符合自甘風險原則并判決駁回宋某禎的訴請并無不當。
需要說明的是，在非職業(yè)層面的競技體育運動中，精準適用專業(yè)的比賽規(guī)則可能不具有現(xiàn)實性和可操作性。由于一些體育運動存在特有的高強度身體對抗性，加之參加者在多數(shù)情況下并非職業(yè)選手，運動中的一些碰撞、爭搶等行為是否屬于明顯違反運動規(guī)則的行為常常難以認定，導致法院在判斷行為人是否存在故意或重大過失時存在較大難度。筆者認為，法院在審理相關(guān)案件時，可根據(jù)社會一般常識、該項運動的特點、行為人是否接受過該項運動領(lǐng)域的專業(yè)訓練、損害發(fā)生時的實際情況等因素，同時參考該項運動的比賽規(guī)則，對行為人是否存在故意或者重大過失進行判斷。例如在足球比賽中，如果行為人在無球狀態(tài)或者已無法觸球的狀態(tài)下蹬踏或飛鏟被侵權(quán)人、在籃球比賽中行為人肘擊被侵權(quán)人、在搏擊類運動中行為人攻擊被侵權(quán)人的要害部位，可認定行為人存在故意或重大過失。例如，在楊某與柏某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛上訴案中，法院認為：柏某從后方踢到楊某右小腿部位，造成楊某右側(cè)脛腓骨骨折。考慮到比賽性質(zhì)、楊某受傷部位和具體傷情，另結(jié)合柏某具有足球?qū)I(yè)背景的事實，可以認定柏某的前述動作是魯莽且過大的，其應當預見到行為的危險性并加以避免。一審法院認定柏某存在重大過錯，處理并無不當。本案中法院最終判決行為人承擔侵權(quán)責任。該案雖發(fā)生在民法典施行前，但裁判觀點值得贊同。
還需說明的是，德國法上，學說上認為參與賽車、拳擊、球賽、滑雪等比賽活動，在過程中所生之輕微犯規(guī)行為系屬無法避免之風險，屬于參與者同意身體傷害之自甘冒險行為。參與競賽者對于合乎運動規(guī)則及一般可預見之違規(guī)行為所生之身體傷害，予以同意而不得請求賠償。司法實踐中亦有裁判觀點認為，即使行為人的行為屬于一般性的違反規(guī)則的行為，但只要不是基于故意或者重大過失實施的犯規(guī)行為，則行為人不需承擔侵權(quán)責任。例如，在韋某丞與被張某珺生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛上訴案中，法院認為：韋某丞的防守行為雖然構(gòu)成違體犯規(guī)，但其在主觀上僅有一般過失而無故意或者重大過失……現(xiàn)代籃球運動的發(fā)展趨勢是要求參賽者在進行防守時具有侵略性，即強調(diào)防守隊員積極地貼身緊逼，主動給予對手力量壓制，再加上參賽者在快速的比賽節(jié)奏中不可能有過多考慮和判斷技術(shù)動作的時間，不應當對參賽者在防守時為阻止對方進攻所造成的一定的身體接觸有過多苛責……根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一千一百七十六條第一款規(guī)定，韋某丞不應當承擔侵權(quán)責任。
四、對自甘冒險條款構(gòu)成要件涵涉的一些具體案件事實的分析研判
自甘冒險條款作為免責條款的構(gòu)成要件中，被侵權(quán)人的范圍、被侵權(quán)人受到損害的時間，以及被侵權(quán)人和致害行為人參加的文體運動是否必須為同一文體運動等具體案件事實在司法實踐中如何認定，是否影響自甘冒險條款的適用，需進一步分析研判。
（一）被侵權(quán)人的范圍應當限于文體活動的參加者
從被侵權(quán)人的范圍來看，被侵權(quán)人應當限于文體活動的參加者，不包括觀眾、路人等其他群體。因為在相關(guān)文體活動中，被侵權(quán)人對該種危險及危險可能造成的損害結(jié)果應具備明確的認知，并愿意承擔該種危險造成的常規(guī)損害結(jié)果。活動的參加者需符合危險的承擔者和危險的制造者雙重身份屬性，但觀眾或者其他第三人僅承擔危險卻并不制造危險，徑行認定其對風險具有承諾或者同意之意思不妥。故實踐中即使觀眾等群體自愿觀看比賽或自主穿過比賽場地，其并不屬于法條規(guī)定的“自愿參加具有一定風險的文體活動”的范疇。如果觀眾等群體遭受損害，應根據(jù)致害行為人、文體活動的組織者等是否存在過錯判斷責任承擔問題。如果行為人、組織者等已經(jīng)盡到必要的注意、防護、救助等義務(wù)，則不應承擔賠償責任。如果行為人、組織者存在相應過錯，則應當根據(jù)一般侵權(quán)行為規(guī)則承擔侵權(quán)責任，不宜適用自甘冒險條款。
例如，在張某等與李某秀侵權(quán)責任糾紛上訴案中，張某與同學在某大學籃球場自發(fā)組織籃球比賽，比賽進行時李某秀橫穿籃球場，李某秀與張某的后背接觸后倒地受傷。法院在二審中認為：張某在籃球場上進行背身接球跑動，系籃球運動中的常規(guī)動作……更何況其位于合理場地中，對行人橫穿場地并無預見性，不能苛求其盡到對不可預見性行為的觀察注意義務(wù)。因此，張某的行為已盡到了合理注意義務(wù)，并不存在主觀過錯。該場地作為專門的籃球運動場所，涂有綠色顏色，具有邊界線，明顯區(qū)別于一般通行道路，某大學對此亦盡到了合理的管理義務(wù)，不存在過錯。反觀李某秀作為完全民事行為能力人，對籃球場明顯區(qū)別于一般道路是明知的，對球場上有學生進行對抗性的籃球運動是明知的，能夠預見到橫穿球場面臨的受傷風險，其仍然選擇橫穿球場，應當視其為自甘冒險的行為，所產(chǎn)生的損害后果，應由其自行承擔。筆者認為，本案中法院雖將李某秀橫穿球場的行為認定為自甘冒險行為，但并未適用民法典自甘冒險條款進行裁判，而是通過審查原審被告是否存在過錯，最終判決原審被告不承擔責任。本案中法院的裁判觀點應屬恰當。
（二）被侵權(quán)人在活動進行過程中受到損害
從被侵權(quán)人受到損害的時間來看，被侵權(quán)人在活動進行的過程中受到損害，方可適用自甘冒險條款。若是損害發(fā)生在活動開始前的熱身準備、活動進行中的中場休息、活動結(jié)束后的整理時間等過程，一般不屬于文體活動固有風險所導致的損害，不宜由自甘冒險條款調(diào)整。根據(jù)王利明教授觀點，從比較法的經(jīng)驗來看，自甘冒險通常適用于正式的比賽或活動，而排除培訓、教學、排練等活動；因為事前培訓或者模擬排練活動畢竟不同于最后的正式比賽，其風險往往是可控的，因此，不應該允許相關(guān)組織者主張自甘風險而免除責任。如果發(fā)生損害，應適用侵權(quán)法其他的制度（如教育機構(gòu)的責任等）予以解決，以防止自甘冒險制度被濫用。而且在培訓、教學和排練等過程中，組織者負有告知義務(wù)、救助義務(wù)和安全保障義務(wù)，不適用自甘冒險制度也能保護受害人的合法權(quán)益。
例如，在黃某峻等與宋某等身體權(quán)糾紛上訴案中，法院認為：本案事故并非發(fā)生在正式搏擊比賽和激烈對抗的攻防訓練場合，而是對抗性極弱、安全系數(shù)極高的攻防意識訓練，對該項訓練所產(chǎn)生的嚴重后果遠遠超出了宋某在訓練之前所能預見和接受的風險判斷，且損害后果系黃某峻、趙某龍、蘇某平嚴重違反訓練規(guī)則所造成，故黃某峻上訴參照民法典第一千一百七十六條關(guān)于自甘風險的規(guī)定不應由其和蘇某平、趙某龍承擔大部分責任的主張不成立。
（三）被侵權(quán)人與行為人在參加同一文體活動時受到損害
文體活動具有固有風險且被侵權(quán)人具備明確認知為自甘冒險條款的構(gòu)成要件之一，被侵權(quán)人與行為人在參加同一文體活動時受到損害是上述構(gòu)成要件的內(nèi)在要求。“具有一定風險的文體活動”意指體育活動本身存在固有風險，且超出一般社會風險。因為只有自愿參與存在危險的體育活動，才能表明參加者認識到風險并接受其可能帶來的損害后果。如被侵權(quán)人參加籃球比賽，可以認識到籃球比賽中可能發(fā)生撞傷、扭傷等固有風險。而雙方分別參與不同的文體活動時發(fā)生損害，或者因所參加活動之外的其他因素受到損害（如運動員被看臺上觀眾擲出的雜物砸傷），危險性并非來自被侵權(quán)人所參加文體活動中的固有風險，也非被侵權(quán)人所明知的風險，不應適用自甘冒險條款進行裁判。例如，在薛某1與蔡某1健康權(quán)糾紛上訴案中，法院認為：上訴人與被上訴人在事發(fā)時，一個在玩滑板車，一個在騎自行車，現(xiàn)上訴人并未提交證據(jù)證實雙方在事發(fā)時是在一起參加競速游戲，故其主張應當適用自甘風險的規(guī)定無據(jù)，本院不予支持。
五、對自甘冒險條款與公平責任條款關(guān)系的分析研判
民法典規(guī)定自甘冒險條款，對于促進文體活動，特別是有一定風險性的體育活動正常開展，增強人民體質(zhì)，促進人民健康，尤其是提高廣大青少年的身體素質(zhì)，具有重要意義。相關(guān)案件中其他參加者對損害的發(fā)生沒有故意或者重大過失的情況下，人民法院應當依法判決行為人不承擔侵權(quán)責任。從自甘冒險條款與公平責任是否能同時適用的角度而言，民法典第一千一百八十六條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失。”即適用公平責任的條件在于法律具有明確規(guī)定。該條與侵權(quán)責任法第二十四條相比較，將適用公平責任的條件由“可以根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”，可謂進一步限縮了公平責任的適用。筆者認為，限縮公平責任的適用，可以更好地協(xié)調(diào)相關(guān)文體活動中權(quán)益保護與行為自由二者的關(guān)系，避免審理過程中出現(xiàn)“和稀泥”現(xiàn)象，更好地保護行為人合法權(quán)益。例如，在原告宋某禎與被告周某身體權(quán)糾紛一案中，法院認為：本案中，根據(jù)查明情況，難謂雙方當事人均無任何過失，且綜合考慮雙方當事人損益情況等因素，本案并不存在適用公平責任之情形，故宋某禎主張周某分擔損失的條件并不成立。而且，民法典第一千一百八十六條更是明確規(guī)定，受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失。可見適用該條規(guī)定的條件之一，是必須具有法律規(guī)定的適用公平責任的情形。而現(xiàn)行法律并未就本案所涉情形應適用公平責任進行規(guī)定，相反，本案所涉情形該如何定責已由民法典第一千一百七十六條第一款予以明確規(guī)定，故本案不具有適用公平責任的條件。
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